2022年浙江自考《行政法学》串讲笔记：第十八章

　　现场笔录：行政诉讼特有的法定证据。

　　（一）必须现场制作，不能事后补作。

　　（二）当事人必须签名或盖章。

　　（三）证人可能情况下应当签名或盖章。

　　（1）行政诉讼中举证责任的问题.

　　a.被告的举证责任：.

　　（一） 举证期限：收到起诉状副本起10日内提交答辩状时；

　　（二） 举证范围：具体行政行为的事实依据和法律文件依据；

　　（三） 举证期限内无正当理由不能举证或逾期的后果：败诉。.

　　b.原告的举证责任：

　　（一） 证明起诉符合法定条件。被告认为原告起诉超过起诉期限的由被告承担举证责任；

　　（二） 在起诉被告不作为的案件中，证明自己提出申请的事实；

　　（三） 在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。

　　张树义：严格地讲，为初步证明责任，程序上的，与败诉的风险无关。

　　c.在诉讼过程中被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据（防止行政机关先裁决，后取证），但下列情况除外：

　　（一） 被告在作出行为时已收集，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

　　（二） 原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

　　两种例外有严格的限制：应当经过法院准许；收集证据是补充相关（证据要匹配）证据。

　　被告的委托代理人和律师同样不得自行收集证据，此时律师的身份已经特定化，要受代理关系的约束（此时代理人的权限不可能超被代理人）。

　　例题1、在一行政诉讼案中，被告方某行政机关委托刘律师担任诉讼代理人。刘律师为使案件胜诉，诉讼期间调查收集了充分的证据材料。下列关于刘律师做法的选项哪个是正确的？

　　A.合适，因为刘律师有自行调查收集证据的权利

　　B.合适，因为刘律师需要代为承担举证责任

　　C.不合适，因为刘律师无自行调查收集证据的权利

　　D.不合适，因为刘律师的调查未经人民法院同意

　　答案：D

　　[分　析]根据《行政诉讼法》第33条的规定及行政诉讼法新解释，在诉讼期间，被告及其代理律师均不得自行向原告和证人收集证据。因此A、B不对。至于C项，根据上述规定，在行政诉讼期间，律师确实没有自行调查收集证据的权利。严格比照条文来看，这一答案似乎也是对的。但D项似乎更准确一些。因为根据《行政诉讼法》第34条的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。这就是说，如果人民法院同意，可以解除被告及其诉讼代理人在行政诉讼期间调查取证的禁令，刘律师的调查就是合法的。因此我们认为选D的把握更大一些。

　　d.法院依职权调取证据：（比较民诉）

　　（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取的；

　　（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

　　e.不合法证据：

　　（一） 被告及其诉讼代理人在作出行为后自行收集的证据。

　　（二） 严重违反（不是一般违反）法定程序收集的证据：诱供、威胁、严刑拷打。

　　（三）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。

　　（四）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新证据’，是指以下情形：

　　（一）在原审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；

　　（二）当事人在原审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；

　　（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十三条规定：“法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：

　　（一）庭