2023年4月浙江自考民事诉讼法串讲资料二十三

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　　一、复习建议

　　本章是教材的重点章，在历年考试中分值较高，建议学员进行全面学习，重点掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、名词解释和简答题。

　　二、本章重要知识点

　　第一节 执行程序概述

　　一、执行和执行程序的概念与特征

　　执行，或者说强制执行，是指人民法院的执行机构，运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的活动。

　　执行程序是规范人民法院强制执行活动的步骤和方法。

　　民事诉讼法上的执行和执行程序，或者说是民事执行和民事执行程序，具有以下法律特征：

　　1、人民法院内部的执行机构是行使民事执行权的法定机构

　　2、民事执行的执行依据具有广泛性

　　3、民事执行权和民事执行程序更为复杂

　　二、执行程序与审判程序

　　执行程序与审判程序相比，二者既有联系又有区别。

　　（一）执行程序与审判程序的联系

　　1、保护当事人的合法权益是审判程序和执行程序的根本目的

　　2、二者有一些共同的基本原则和基本制度

　　3、在某些制度方面，审判程序和执行程序形成了交叉

　　（二）执行程序与审判程序的区别

　　1、执行程序与审判程序的基础和性质不同

　　2、行使执行权和审判权的机构不同

　　3、二者的适用范围不同

　　三、民事执行的基本原则

　　（一）执行的合法性原则

　　（二）执行标的有限原则

　　（三）兼顾被执行人利益原则

　　（四）强制执行与说服教育相结合的原则

　　（五）协助执行原则

　　第二节 执行的主体和客体

　　一、执行主体

　　执行主体，是指在执行程序中，依法享有权利和承担义务，并能引起执行程序发生、变更或终结的组织和个人。

　　人民法院的执行机构、执行当事人都属于执行主体。执行参与人属于执行活动的主体，不属于执行主体范围。

　　（一）执行机构

　　执行机构，是指设置于人民法院内部，代表人民法院依法行使民事执行权，进行执行活动的职能机构。

　　现行《民事诉讼法》规定，“人民法院根据需要可以设立执行机构”。

　　（二）执行当事人

　　1、执行当事人的概念

　　执行当事人，是指执行依据所确定的权利人和义务人。

　　2、执行当事人的变更（名词解释 2009年1月、2011年1月）

　　执行当事人的变更，也叫执行承担，（执行承受）是指在执行程序开始后，由于一些特殊情况的出现，可能会使申请执行人或被申请执行人发生变化，由新的当事人承继原来的申请执行人或被申请执行人的地位。执行当事人的变更主要有以下几种情形：

　　（1）作为执行当事人的公民死亡，由其继承人继承其在执行程序中的权利和义务。

　　（2）作为执行当事人的法人或其他组织在执行程序中发生了合并或分立，由变更后的法人或其他组织继承其在执行程序中的权利和义务。

　　（3）作为执行当事人的法人或其他组织被解散、撤销或宣告破产的，由主管机关和人民法院组织成立的清算组织继承其在执行程序中的权利和义务。

　　（4）作为执行当事人的法人或其他组织名称变更的，由变更名称后的法人或其他组织继承其在执行程序中的权利和义务。

　　二、执行客体

　　（一）执行客体的概念

　　执行客体，又称执行标的，是指执行活动所指向的对象。

　　根据我国《民事诉讼法》和司法解释的规定，在我国可以成为执行标的的，可以是财物，也可以是行为，但不包括人身。

　　（二）执行客体的变更

　　执行客体法定是主要原则，执行客体变更是补充。

　　第三节 执行依据

　　一、执行依据的概念和特征

　　执行依据，也被称为执行名义、执行根据，是指执行机关据以执行的生效法律文书。

　　执行依据可以分为两种类型：一种是由人民法院作出的具有强制执行力的生效判决、裁定；另一种是法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

　　二、人民法院作出的生效法律文书

　　（一）具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书

　　（二）具有给付内容的刑事判决书和裁定书

　　（三）具有给付内容的行政判决书和裁定书

　　（四）人民法院根据《仲裁法》作出的财产保全裁定

　　三、应当由人民法院执行的其他法律文书

　　（一）仲裁裁决书和仲裁调解书

　　根据《民事诉讼法》第213条的规定，对依法设立的仲裁机构作出的仲裁裁决书或者调解书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当执行。

　　（二）强制执行效力的公证债权文书

　　（三）行政处罚决定书和行政处理决定书

　　（四）外国法院的裁判和仲裁机构的裁决

　　第四节 执行管辖和委托执行

　　一、执行管辖

　　执行管辖是指人民法院之间受理执行案件的分工和权限。

　　（1）发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

　　（2）发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行。

　　（3）法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。这里的“其他法律文书”包括仲裁机构制作的生效仲裁裁决书、仲裁调解书，以及公证机关赋予强制执行效力的债权文书。

　　（4）在仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的人民法院裁定并执行。国内仲裁中的财产保全由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；涉外仲裁中的财产保全则由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行。

　　（5）专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。

　　国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。

　　（6）对于经人民法院承认和执行的外国法院判决、裁定和国外仲裁机构的仲裁裁决，由作出该裁定书和执行令的中级人民法院执行。

　　二、执行管辖权的转移

　　执行管辖权的转移，是指在执行过程中，依据上级人民法院的决定或同意，将执行案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院的情形。

　　执行管辖权转移的具体情形主要包括两种：提级执行和指定执行。

　　（一）提级执行

　　1、提级执行的概念

　　提级执行，是指对于由下级人民法院执行的案件，由于存在特殊的情况而裁定由上级人民法院执行的制度。

　　（二）指定执行

　　指定执行，是指上级人民法院对于下级人民法院执行的案件，裁定由辖区内其他人民法院执行的制度。

　　（三）当事人向上一级人民法院申请执行

　　《民事诉讼法》第203条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

　　三、委托执行

　　（一）委托执行的概念

　　委托执行是指受理案件的执行法院对于被执行人或者被执行的财产不在本辖区的案件，委托其他人民法院代为执行的一种活动。

　　（二）委托执行的适用条件

　　委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意，也可委托上一级的法院执行。委托法院明知被执行人无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行，或者有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或已经宣告其破产的，应当及时依法裁定中止执行或终结执行，不得委托当地法院执行。

　　（三）委托执行的程序

　　（四）委托法院和受托法院的权限

　　（1）委托法院的权限。

　　委托执行以后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。

　　（2）受托法院的权限。

　　第五节 执行程序的开始

　　申请执行和移送执行

　　根据我国《民事诉讼法》规定，执行程序的开始有两种方式：申请执行和移送执行。

　　（一）申请执行

　　申请执行的概念及其条件

　　申请执行，是指当义务人拒不履行生效法律文书所确定的义务时，权利人或者其权利继受人提请人民法院强制其履行义务的制度。

　　申请执行应当同时具备以下条件：

　　第一，申请的主体只能是生效法律文书所确定的权利人，或者其权利继受人。

　　第二，必须有生效法律文书作为执行依据，并且该生效法律文书应当具有给付的内容。

　　第三，债务人逾期不履行或者拒绝履行生效法律文书所确定的义务。

　　第四，申请应当在法定的期限内提出。

　　第五，申请应当向有管辖权的法院提出。

　　（二）移送执行

　　移送执行，是指对于一些比较特殊的生效法律文书，人民法院的审判机构依职权直接将其交付执行机构执行的制度。移送执行的案件，当事人无须提出申请。

　　人民法院可以移送执行的生效法律文书主要有以下三类：（1） 发生法律效力的以给付赡养费、扶养费、抚育费为内容的法律文书；（2） 民事制裁决定书；（3） 刑事附带民事判决、裁定、调解书。

　　第六节 执行程序的进行

　　一、执行措施，是指人民法院实施强制执行的具体方法。

　　冻结、划拨执行人的存款

　　对金钱的执行措施

　　扣留、提取被执行人的收入

　　执行措施 查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

　　对非金钱财产的执行措施 强制交付法律文书指定的财物或票证

　　强制迁出房屋或退出土地

　　强制完成法律文书指定的行为

　　二、保障性的执行措施或制度

　　（一）查询被执行人的存款或收入

　　（二）搜查

　　搜查，是指当被执行人有隐匿财产或者人民法院指令交付的其他物品时，人民法院依法对被执行人的人身及其住所地或者财产隐匿地进行搜寻、查找的强制措施。

　　搜查应当由院长签发搜查令。搜查工作由两名以上的执行人员、书记员和司法警察进行。搜查妇女的身体的，应当由女执行人员进行。

　　（三）要求协助办理财产权证照转移手续

　　（四）迟延履行利息或迟延履行金制度

　　（五）继续履行制度

　　（六）其他保障措施

　　根据《民事诉讼法》第231条的规定，被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

　　三、参与分配

　　参与分配，是指在被执行人是公民或其他组织的执行案件中，由于被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，申请执行人以外的其他债权人依据有效的执行依据，申请加入到已经开始的执行程序，参与执行标的物分配的制度。

　　参与分配制度是对破产制度的有益补充。债权是平等的，企业法人用破产制度，非企业法人用参与分配制度。

　　参与分配的适用条件

　　参与分配必须具备以下五个条件：

　　第一，被执行人必须是公民或者其他组织。

　　第二，被执行人的全部财产或者主要财产已经被人民法院查封、扣押或冻结，已无其他财产可供执行，或者其他财产不足清偿全部债务。

　　第三，申请参与分配的债权人必须已经取得执行依据。

　　第四，申请参与分配的债权人所享有的债权，必须是金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权。

　　第五，申请参与分配的债权人在执行程序开始后，被执行人的财产执行完毕前向人民法院提出了书面申请。

　　第七节 执行程序的阻却

　　执行阻却，是指在执行过程中，由于某种特殊事由的出现，从而导致执行程序无法继续进行或者没有必要继续进行的状态。

　　根据我国《民事诉讼法》的规定，执行阻却主要包括不予执行、暂缓执行、执行和解、执行中止和执行终结等情形。

　　一、不予执行

　　不予执行，是指人民法院在审查仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及我国法院承认的外国法院的生效判决、裁定的过程中，因出现法定原因，裁定不予执行并结束执行程序的制度。

　　（一）对仲裁裁决的不予执行

　　对仲裁裁决的不予执行分为当事人申请不予执行和人民法院依职权裁定不予执行。其中，对仲裁裁决的不予执行又分为对国内仲裁裁决的不予执行和对涉外仲裁裁决的不予执行。

　　对于国内仲裁裁决，被申请执行人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1） 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2） 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （3） 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4） 认定事实的主要证据不足的；（5） 适用法律确有错误的；（6） 仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。

　　（二）对具有强制执行效力的公证债权文书的不予执行

　　根据《民事诉讼法》第214条第2款的规定，公证债权文书确有错误的，人民法院应当裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

　　（三）对外国法院生效判决、裁定的不予执行

　　根据《民事诉讼法》第266条的规定，人民法院审查有关承认和执行外国法院生效判决、裁定的申请或者请求时，如果认为其违反我国法律的基本原则，或者有损国家主权、安全和社会公共利益的，不予承认和执行。

　　二、执行担保

　　执行担保，是指在执行过程中，被执行人履行生效法律文书有困难时，经申请执行人同意，由被执行人或者第三人向法院提供担保，从而使人民法院决定暂缓执行的制度。

　　三、执行和解

　　（一）执行和解的概念和特征

　　执行和解，是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿作出让步，就如何履行生效法律文书的有关内容而达成和解协议的情形。

　　（二）执行和解的效力

　　1、执行和解协议对双方当事人具有约束力。所以，和解协议履行完毕之后，人民法院可以做结案处理，当事人不得再请求恢复执行。

　　2、执行和解协议在性质上属于当事人之间的契约。它不得成为执行根据，也不能排除原执行根据的效力。3.如果当事人不履行和解协议，人民法院可以根据一方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。当然，和解协议已经履行的部分应当扣除。

　　四、执行中止

　　执行中止，是指在执行过程中，因为发生了特殊情况而中止执行程序，等特殊情况消失后再恢复执行程序的制度。

　　根据《民事诉讼法》第232条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行程序：

　　（1）申请人表示可以延期执行的。

　　（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的。根据《民事诉讼法》第202条的规定，对于案外人的执行异议，人民法院应当按照法定程序进行审查，并视不同情况分别处理。异议成立的，裁定中止执行；异议不成立的，通知驳回。

　　（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。

　　（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。

　　（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

　　此外，根据《民事诉讼法》第185条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，人民法院首先应当作出裁定，中止原判决、裁定的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章，然后送达双方当事人。中止执行裁定作出以后，原判决、裁定的法律效力暂时中断，待案件再审之后，再决定是否撤销。

　　五、执行终结

　　执行终结，是指在执行过程中，因法定事由的出现，导致执行程序没有必要或者不可能继续进行，从而结束执行程序的情形。

　　按照我国《民事诉讼法》第233条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行：

　　（1）申请人撤销申请的。

　　（2）据以执行的法律文书被撤销的。

　　（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。

　　（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。